农村修建房屋“包工头”应认定为承揽人

【案情】

2010年9月，被告赵新开始在在重庆市某村修建砖混结构住房一栋。被告蒋信是当地长期从事农房施工建设工程的“包工头”，2010年10月，赵新在明知被告蒋信既无建筑资质也无未获得建筑施工相应的等级证书的情况下，委托父亲赵文与被告蒋信就所建房屋砖体工程达成协议，约定该项砖体项目发包给被告蒋信承建，由蒋信对施工进行指挥并且提供必要的施工设备。劳动报酬以砖的数量计算，砌砖每块0.08元，搬运砖每块0.04元，合计每块砖0.12元。其间，赵新委托其父赵文负责对房屋建设进行办理，每天给现场施工人员送午饭，并发给每人一包香烟。

蒋信为了完成该项工程，雇请了原告雷兵等六人到工地干活，并于他们约定没人每天工资90元。雷兵于2011年1月起到该建筑工地做砖工。2011年2月7日，雷兵在砌砖的过程中，不慎从墙头摔下，致其身体受伤，被送往医院治疗。住院期间，用去医疗费用7.3万元，其中赵新支付5万元，蒋信支付1万元，尚欠医院1万余元。雷兵伤情经司法鉴定所鉴定为属7级伤残，约需续医费8—12万元。嗣后，原告向被告索赔无果，诉至法院，请求保护其合法权益。

赵新辩称：自己与蒋信之间属于承揽合同关系，雷兵的人身损害赔偿责任应当由蒋信承担。

蒋信辩称：自己和赵新之间属于雇佣关系，其他工人只是自己替赵新招揽，并不是受雇于自己，自己也未从中渔利。并且事发当天是由赵新之父赵文在现场指挥施工，自己并未在现场，自己和赵新之间不能成立承揽合同，所以雷兵的损害赔偿责任应当由赵新承担。

法院经审理认为，被告赵新将房屋修建的砖体工程整体发包给蒋信，约定了以工程量计算酬劳，双方形成承揽合同关系，赵新为定作人，蒋信为承揽人。原告雷兵受蒋信雇请，从事房屋施工现场砖工工作，与蒋信形成雇佣关系。雷兵作为雇员在从事雇佣活动中受到人身伤害，雇主蒋信应当承担赔偿责任；定作人赵新在选任承揽人中存在过失，对雷兵所受伤害依法承当相应的赔偿责任；雷兵在墙头砌墙的过程中，未尽高度注意义务从墙头摔下，存在重大过失，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合各方当事人过错，依法判决：赵新赔偿雷兵2.3万元；蒋信赔偿雷兵12万元。

【分歧】

本案的争议焦点为赵新和蒋信之间是属于什么样的法律关系？雷兵是受雇与赵新还是蒋信，该由谁来承担赔偿责任？

第一种意见认为，赵新和蒋信之间属于雇佣关系，蒋信只是负责替赵新招揽工人以及提供劳务，并不成立承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。蒋信的工作和领取报酬的标的是按照砌砖的数量计算的，并不是一项整体的工作成果。既然蒋信和赵新之间属于雇佣关系，雷兵也是为赵新建房提供劳务，是直接受雇于赵新的，所以雷兵的损害赔偿责任应当由赵新承担。

　　第二种意见认为,赵新和蒋信之间形成承揽关系。赵新委托其父将所建房屋砖体工程发包给蒋信，双方通过协商方式约定完成工程后的报酬计付方法，是按一个整体工程量进行的，属于一项整体的工程成果。在赵新的房屋施工过程中，蒋信作为长期从事农房建设的人员，相对于自建住房的赵新来说更熟悉房屋建设中得施工指挥、管理事宜。蒋信在招揽工人的过程中，约定每天支付工人90元作为报酬，并且提供施工的必要设备，实际履行了指挥、管理职责，所以蒋信和赵新之间形成的是承揽关系，雷兵实际上是受雇于蒋信,应当由蒋信承担对雷兵的赔偿责任。

　　第三种意见认为，赵新和蒋信属于承揽关系，理由同第二种观点。但是不同之处认为赵新在发包的过程中，明知被告蒋信既无建筑资质也无未获得建筑施工相应的等级证书，存在对责任人的选任过错，应当承担次要责任。原告雷兵在砌墙的过程中，没有尽到高度注意义务，不慎摔下受伤，对自己所受的伤害明显存在重大过失，依法可以减轻赔偿义务人的责任。

【评析】

笔者同意第三种意见，理由如下：

首先，要辨明本案当事人之间的关系，最重要的就是赵新和蒋信之间的关系，这是本案处理的关键。要辨明赵新和蒋信之间的关系，就要分析赵新和蒋信之间是否成立合同？如果成立合同，合同的性质如何？根据本案的基本情况，赵新和蒋信之间关系有三种可能：一是雇佣关系；二是承揽合同关系；三是建筑工程合同关系。

赵新和蒋信之间建筑房屋砖体工程发包只是口头约定，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款的的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”雇佣合同和承揽合同都是不要式合同，可以通过口头约定达成协议，而根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”并且建筑工程合同发包方和承包方式需要相关资质，并且通过招投表的方式进行，显然赵新和蒋信之间的口头约定方式可以认定为合同关系，但是不能适用建筑工程合同，只能认定为雇佣合同或者承揽合同。

其次，比较雇佣合同与承揽合同有四点区别：一、雇佣合同中雇员与雇主有一定的人身依附性，雇员在一定程度上要服从雇主的监管和安排。承揽中承揽人在完成工作中具有独立性，自己决定如何完成工作，承揽人主要依靠自己的能力和技术力量来完成工作。二、风险承担不同。雇佣合同中履行中发生的危险、意外事故和损失，一般由接受劳务的雇主承担。承揽合同在履行中产生的风险由承揽人承担，除非是由于定作人指示的原因造成。三、雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务。承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。四、支付酬劳方式不同。雇佣合同中酬劳一般是以时间为单位计算，规定每日或者每月工作的酬劳，并且是按星期、按月向雇员支付。承揽合同中，定作人一般是以工作量为单位计算报酬，以业务整体支付报酬。

在本案中，赵新将房屋建造的砖体项目整体发包给蒋信，并且由蒋信提供必要的施工设备。蒋信长期从事农村房屋施工建设工程的“包工头”，具有农村房屋施工建设的相关知识和经验，在赵新的房屋施工过程中，不仅是提供劳务，更重要的是依靠自己在农村建筑房屋的技术水平和专业知识来完成该房屋的砖体项目。赵新和蒋信协商支付酬劳是按照整个砖体项目的的砖的数量计算，是对于砖体项目整个工作项目而言，蒋信不是简单的提供劳务，而是对于如何整体工作具有自主权，包括决定挑选工人，如何施工。并且蒋信与雷兵等六人约定的每日支付工作酬劳90元恰好印证了雷兵等六人是为蒋信工作而与赵新没有直接雇佣关系的事实，由此可见，赵新和蒋信之间属于承揽关系。

再次，分析雷兵和赵新、蒋信之间的关系。在本案中，雷兵在工地上施工，按照指挥工作，提供劳务，按天计酬，显然是一个劳务雇佣合同。既然赵新和蒋信之间属于承揽关系，就不和赵新之间直接发生雇佣关系，只能和蒋信发生直接雇佣关系无疑。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雷兵遭受的人身损害，应当由蒋信承担赔偿责任，并且根据该条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由于赵新在明知被告蒋信既无建筑资质也无未获得建筑施工相应的等级证书的情况下，与被告蒋信就所建房屋砖体工程达成协议，将项砖体项目发包给被告蒋信承建，也应当为雷兵遭受的人身损害进行赔偿。

由于雷兵在施工过程中，没有尽到谨慎义务，没有系带安全装置，致使自己从墙头坠下受伤，显然对自己人身损害有重大过失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款的规定：“确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”雷兵也应当承担一定的责任，减轻赔偿义务人的赔偿责任。

综上，赵新和蒋信之间形成承揽合同关系，蒋信和雷兵之间形成劳务雇佣合同关系，蒋信应当对雷兵的人身损害承担赔偿责任。因赵新在发包的过程中没有尽到注意义务，也应当承担一定的赔偿责任。雷兵在施工的过程中有重大过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。