济南知识产权律师：商业秘密的损失计算方式

在司法实践中，商业秘密的损失计算大致分为以下几种：

1．以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和际赔偿的依据

应将商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失全部作为权人赔偿的数额。这里既包括权利人本身收入的减少，也包括权利预期的若干年内的收益。主要考虑的因素有：商业秘密研制开发的本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以复利用、商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

2．以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额

这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖人为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获或增加的利润为损失额；如果侵权人的行为属于间接使用（如利用槽来的员工带来的原单位的技术信息和经营信息等），以其产生的益为损失及赔偿额。

3．以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失及赔偿额

当上述两种方法计算不便时，可采用这种弥补性方法来计算损额。这种方法是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许使用时，其许可费用应该是多少，再推定该数额为损失额。但这并意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。

这里尤其值得一提的是，刑法及司法解释并未就“重大损失”“特别严重后果”作出规定和说明。司法实践中，“重大损失”一般指给权利人的生产经营活动造成的经济损失或丧失竞争优势、竞争力甚至竞争资格等；“特别严重后果”是指给权利人的生产经营活造成特别重大的经济损失，甚至导致企业清算、破产等情况。由于该罪是结果犯，如无“重大损失”则不构成犯罪。因此，从罪刑法定罪刑相适应原则出发，立法机关或司法机关应当对此作出明确的规定或者解释，以便实际操作。