有限责任公司设立时的法律风险

有限责任公司是指由50人以下股东组建的，股东以其出资额为限承担责任，公司以其全部资产承担责任的企业法人。较合伙企业而言，有限公司的股东承担的责任是有限的，远远小于合伙人的责任；较股份有限公司而言，有限公司的设立条件要远远低于股份有限公司，所以有限责任公司就成了最为普遍的企业形式，也是企业纠纷的重灾户。为了避免、减少有限责任公司的法律风险，我们应当在有限责任公司设立之时从以下方面进行防范：

1、股东人数的选择济南律师服务网

《公司法》对有限责任公司股东人数的有2人以上50人以下（一人公司除外）的限制，如果股东人数超出50人或低于2人，公司将有不被法律承认的风险。

2、“虚拟股东”和“记名股东”

实践中，有的设立人为了规避法律，单纯追求成立有限责任任公司的目的，在公司成立的过程中“虚拟股东”或找 “记名股东”，促使公司得以成立，但在公司运行过程中一旦出现问题，就有可能被法律认定公司成立不能而导致设立人承担无限责任的后果，或“记名股东”与实际出资人关系恶化，要求按记名份额分享红利的情况发生。这就要求实际出资人与“记名股东”之间最好有书面协议，约定好双方的权利义务，从而预防出现纷纷时无据可依。

3、设立协议

公司在设立时设立人之间应当签订设立协议，对各设立人的权利义务作明确约定。设立协议一般包括：拟设立公司注册资本总额、各发起人的出资额、出资方式及时间、在设立过程中各设立人的权利义务、设立过程中与第三人签订合同时以谁的名义签订及合同责任的承担、还有公司设立不能时公司设立费用及债务承担等等。

由于各设立人都是彼此熟悉互相信任的人，有些情况下根本就没有设立协议或协议约定不明确或约定违法，这就为以后纠纷埋下隐患。实践中，各设立人往往只憧憬公司未来的辉煌，很少考虑如果设立过程中出现的问题及设立不成后果。一旦公司不能成立，由于没有先前协议的约定，各设立人之间难免互相推诿责任，互相责难，都不想承担公司设立过程中产生的责任，最后对簿公堂，公司没不但没有成立而且朋友也没得做了。如果彼此的权利义务都作了约定，大家都按约办事，按约承担责任，这种情况就很难发生。

当然在约定的内容不能违法法律的规定，否则就会被视为无效条款。有可能会导致公司不能成立。另外，为了保证拟设立公司的利益，在设立协议中也可以约定各设立人的保密义务。

4、公司章程

公司章程是公司必备的由公司设立人制定的，并对公司、股东和公司的经营管理人员具约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。它是公司成立的必备法律文件，是公司有效运行的重要基础，是公司活动的根本准则。然而实践中有相当一部分企业不重视公司章程的制定，只是简简单单地照抄公司法的规定，从而导致章程的可实用性、可操作性不强，起不到章程应起的作用。

依《公司法》规定，公司章程应当载明下列事项：

（1）公司的名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。

针对以上公司章程的内容，在制定公司章程时要把握好两个原则：一是合法性，一是可操作性。只有在合法的前提下，具有可操作性的章程才算得上好章程。这就要求在制定章程时要从以下方面加以注意：

第一、股东出资方式、出资额及出资时间要明确并约定违约责任。

《公司法》规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以依法转让的非货币财产出资；但是，法律法规规定不得作为出资的财产除外。在这里《公司法》列举了四种出资方式（但不限于这四种出资方式）：

A、货币出资。股东以货币出资的，应当将货币足额存入公司在银行开设的账户。同时要符合“货币出资总额不低于全部资本总额30%”的规定。

B、实物出资。实物出资就是民法上所说的物，包括一切具有可估性、可转让性的有财产价值的物。无论公司是否需要，只要股东协商同意即可。实物出资所转让的一般是物的所有权，根据物权原理，动产物权的转移以交付为要件，不动产物权的转移以登记为要件。这就要求如果股东以实物出资，就要明确交付、登记的时间以及交付不能时要承担的责任。

C、知识产权出资。新《公司法》将原来“工业产权”改为“知识产权”，扩大了出资范围，将“著作权”也纳入其中。在知识产权出资时，因其具有人身性、财产性双重特征，所以要约定明确所转让的是知识产权的所有权还是使用权，如是使用权，使用年限、使用期间的创新归属等等也要约定明确。同时也约定转让登记的时间及转让不能时应承担的责任。

D、土地出资。土地出资时要注意所出资的是土地的使用权而不是所有权；另外要注意：集体土地使用权是不能作为出资的；划拨的土地也是不可以出资的（除非交足土地出让金后）；被抵押、冻结的等等被设有他物权的及被法院采取强制措施的土地都是不可作为出资的。同时要约定使用权转移登记时间及出资不能时承担的责任。

第二、对《公司法》未规定的公司组织机构的产生、职权要作明确规定。

有限公司的组织机构有：股东会、董事会、经理、执行董事、监事会等机构。各组织机构的产生及职权除《公司法》规定外还有一部分需要章程来规定：如董事长、副董事长的产生办法；董事的任期；执行董事的职权；股东会定期会议的如召开；聘用、解聘会计师事务所等等。如果在章程中对此不进行详细的约定，在企业运营过程中可能会出现公司运转混乱的情形，从而影响公司的健康、快速地发展。

第三、对《公司法》规定的公司组织机构的职权及职权的行使进行细化。

《公司法》对股东会、董事会、经理、执行董事、监事会等机构的职权及其行使作了概括性的规定，但有的规定可操作性不强，这就有待于章程对其进行了进一步规定。

5、公司法定代表人的选择

原《公司法》规定：董事长为公司的法定代表人。而新《公司法》将法定代表人的选择权赋予了公司章程。由公司章程从董事长、执行董事或经理中择其一并依法登记。另法定代表人还可以变更，但也要依法进行变更登记。

 

实践中大部分发起人只重视公司设立的结果，不重视设立过程中存在的法律风险，从而导致公司成立后（或不成立）出现大量的纠纷，笔者试从以下方面作风险提示，以供参考：

一、民事法律风险

（一）发起人之间的纠纷。

1、公司设立过程中设立费用的承担。公司设立成功后设立费用一般都由公司来承担，这种情况纠纷不多；但是公司万一设立不成，那么这笔费用由谁来承担？

2、发起人没有出资或出资不足。有的发起人没有按约定出资或出资不足从而导致公司不能成立或瑕疵成立，设立过程中的设立费用及所形成的其他债务如何承担？

（二）发起人设立过程中形成的对外债权债务纠纷

1、以发起人的名义对外的债权债务的承担。在公司发起过程中，哪个发起人有权代表设立中的公司对外行为？其他发起人的对外行为如何认定？行为后果如何承担？

2、以设立中的公司名义对外的债权债务的承担。在公司设立过程中如果以设立中的公司名义对外行为，如果公司设立不成行为后果如何承担？

法律风险规避：委托律师签订发起协议，明确发起人的权责。

二、行政责任济南律师服务网

1、发起人、股东虚假出资，未交付或未按期交付作为出资的货币或非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款；

2、公司发起人、股东在公司成立后抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃金额的百分之五以下百分之十以下罚款。

三、刑事责任

1、虚报注册资本罪；公司发起人、股东申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

2、虚假出资、抽逃出资罪。公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的的行为。

处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。