用手机模型调包新手机，应当构成何罪

[案情]济南刑辩律师

2011年7月，乔某到某手机店，谎称要购买手机，并用事先准备好的手机模型，以调包的方式将手机换走，骗取手机两部，价值人民币8100元。

[分歧]

第一种意见：乔某的行为构成诈骗罪。主要理由：乔某用假手机换取真手机，用以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公共财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。

第二种意见：乔某的行为构成盗窃罪。主要理由：乔某以非法占有为目的，伪装购买手机，趁事主不备，以假乱真，将事主的真手机秘密窃取，其行为构成盗窃罪。

第三种意见：乔某为非法占有当事人的财产，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪的盗窃罪，其中诈骗是手段，盗窃是目的，两者有牵连关系，按照“理牵连犯从一罪处断”原则，应以其中法定刑较重的盗窃罪定罪处罚。

[简析]　

济南律师服务网同意第二种意见，定盗窃罪，理由如下：

首先乔某采用手机模型将真手机调包的方式，在手机所有人未察觉的情况下秘密地将当事人的手机据为己有，其行为完全符合盗窃罪在客观方面所要求的秘密窃取的犯罪构成。

其次，乔某在偷换手机过程中，虽然实施了欺骗行为，把手机模型放到真手机的手机盒内，以假乱真，但其欺骗行为只是为秘密窃取手真手机打掩护，在非法占有真手机的过程中并不起关健作用。乔某只所以百法占有真手机，主要是因为他以试手机为名，乘售货员不备自行窃取的。所以暗中调换这一窃取行为才是乔某犯罪目的得逞的关键。由此可见，盗窃罪与诈骗罪的区别在于取得财物的方式，如果取得财物是秘密窃取的，即使在盗窃前后使用了一些欺骗手段掩饰其盗窃行为，也不影响其盗窃罪的成立。

综上，乔某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，其行为已构成盗窃罪。