拿面粉当毒品出售构成诈骗罪

【案情】
　　无业人员刘某苦于无钱生活，故产生以非法方式来获取钱财，由于贩卖毒品系暴利行业，遂产生了贩卖毒品的念头，但友人却告诉他贩卖毒品是很严重的罪，一旦被抓将被判处重刑甚至被死刑。由于害怕，刘某便打消了贩卖毒品的念头，于是边上街买了一袋面粉，当做毒品出售给吸毒人员，从2012年12月至2013年5月共出售面粉400克，获得非法收益5600元。在某次交易中，因购买人发现卖的是假毒品从而案发。
【分歧】
　　对本案刘某的行为应以何罪定罪处罚，产生了两种分歧意见：
　　第一种意见认为刘某的行为构成贩卖毒品罪，理由是其主观上有贩卖毒品的故意，对于购买人而言，属于毒品，但由于出售的是面粉，属于工具错误，不影响犯罪的构成，可以按照贩卖毒品未遂处罚。
　　第二种意见认为刘某的行为应以诈骗罪论处，这是因为其明知是面粉，为非法获取利益，当作毒品出售，主观上具有欺骗购买人的意思，并且使购买人误认为是毒品而心甘情愿的支付价款，且数额较大，符合诈骗罪的构成要件。
【审理】
　　法院审理认为，被告人为非法获取利益，欺瞒他人，用面粉当作毒品出售给受害人，骗去他人财物，且数额较啊，构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑2年。
【评析】
　　济南律师服务网曲律师赞同第二种观点，所谓买卖毒品罪是指明知是毒品而故意实施贩卖的行为，本案刘某主观上不具有贩卖毒品的故意，客观上也没有出售毒品的行为，因此不构成贩卖毒品罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。将面粉当做毒品贩卖是为了欺骗受害人，让受害人心甘情愿支付价款，主观上是为非法获取利益，客观上用面粉欺骗受害人，符合诈骗罪的构成要件。